Que faut-il entendre par acquisition d’une société domestique par un acquéreur étranger?
Les opérations d’acquisition en Chine par un Investisseur Etranger font l’objet d’un régime juridique spécifique précisant les conditions de fonds et de procédure auxquelles ces opérations sont soumises. La réglementation de référence « M&A of Domestic Enterprises by Foreign Investors Provisions » ou Régime M&A est entrée en vigueur en avril 2003 puis a été modifiée à deux reprises, en septembre 2006 puis en juin 2009.
Le champ d’application du Régime M&A couvre les opérations suivantes (« Opérations d’Acquisition »):
- Prise de participation (« Equity Deal») par un acquéreur étranger (à savoir toute société établie hors de Chine continentale) dans une société domestique (à savoir toute société établie en Chine continentale et dont le capital social est intégralement détenu par des investisseurs chinois); et
- L’acquisition par un acquéreur étranger des actifs d’une société domestique (« Asset Deal»).
Quels sont les Equity Deals visés par le Régime M&A?
Les Equity Deals suivants sont soumis au Régime M&A:
- L’acquisition par un acquéreur étranger d’une participation dans une société domestique. La participation acquise peut représenter tout ou partie du capital de la société domestique ; ou
- La souscription par un acquéreur étranger à une augmentation de capital de la société domestique.
En quoi consistent les Asset Deal visés par le Régime M&A ?
Les Asset Deals suivants sont soumis au Régime M&A:
- La création par un acquéreur étranger d’une nouvelle filiale en Chine dans le but de l’utiliser comme véhicule dédié pour l’acquisition des actifs d’une société domestique ; ou
- L’acquisition des actifs d’une société domestique par un acquéreur étranger en vue de les contribuer au capital d’une nouvelle filiale spécialement créée pour opérer lesdits actifs.
En revanche, le Régime M&A ne précise pas clairement si son application est subordonnée à l’acquisition de tout ou partie des actifs d’une société domestique. Le plus souvent, la politique des autorités locales est de privilégier une interprétation large du Régime M&A. En pratique se trouvent donc généralement inclus dans son champ d’application tous les Asset Deals, y compris ceux visant uniquement certains actifs d’une société domestique.
Existe-t-il des conditions générales applicables à tout Opération d’Acquisition ?
Tout acquéreur étranger désireux de réaliser une Opération d’Acquisition doit s’assurer que son investissement respecte les conditions suivantes:
- L’Opération d’Acquisition doit satisfaire la réglementation chinoise en matière d’investissements étrangers. D’autres contraintes s’appliquent uniquement aux investissements étrangers dans une industrie donnée (répartition du capital entre partenaire étranger et chinois, montant minimum du capital social, qualifications de l’investisseur étranger, etc.).
- La société cible et ses actionnaires doivent donner leurs accords à l’Opération d’Acquisition dans les conditions et selon les formes prévues par la Loi sur les Sociétés et les statuts.
- En cas d’Asset Deal, la société cédant ses actifs a obligation d’informer ses créanciers par annonce de presse.
- Les parties à l’Opération d’Acquisition doivent établir un plan détaillant quelles sont les mesures prises pour la gestion des salariés de la société cible après réalisation de la transaction.
- Dans l’hypothèse où l’Opération d’Acquisition implique une entreprise ou des actifs publics, le prix de la participation ou des actifs cédés doit être déterminée selon une procédure particulière.
- L’Opération d’Acquisition doit être enregistrée par l’Administration de l’Industrie et du Commerce (« MOFCOM« ) et la State Market Regulatory Administration (« SMRA« ).
- L’Opération d’Acquisition ne doit porter atteinte ni aux règles de contrôle des concentrations en vigueur en Chine, ni aux intérêts économiques du pays.
Existe-t-il des limites à la liberté contractuelle des parties ou des clauses obligatoires ?
L’Opération d’Acquisition doit être formalisée par un contrat d’acquisition. A cet égard, le Régime M&A encadre la liberté contractuelle des parties sur les points suivants :
- Loi applicable: le contrat documentant l’Opération d’Acquisition doit obligatoirement être soumis à la loi chinoise.
- Détermination du prix: le prix doit être déterminé sur la base d’une évaluation de la participation ou des actifs transférés par une Appraisal Institution (cette dernière est choisie par les parties). En pratique, les parties possèdent une certaine marge pour s’accorder sur un prix s’écartant de l’évaluation faite par l’Appraisal Institution mais cette marge reste limitée.
- Paiement du prix: le prix d’acquisition doit être payé en Chine par l’acquéreur étranger dans les 3 mois suivants la réalisation de l’acquisition.
A condition de justifier de circonstances particulières, l’Investisseur Etranger peut demander un paiement échelonné, à savoir 60% dans les 6 mois suivants la réalisation de l’acquisition et le solde dans les 12 mois.
Le Régime M&A est-il toujours pertinent ? (mise à jour de juin 2020)
Suite à l’entrée en vigueur de la Loi sur les Investissements Etrangers le 1 janvier 2020, il existe une incertitude quant au fait de savoir si les M&A Rules sont encore d’actualité.
L’une des principales caractéristiques de la Loi sur les Investissements Etrangers est d’abroger la distinction et la différence de traitement entre les sociétés domestiques et sociétés à investissement étranger en Chine. Toutefois, les M&A Rules – qui n’ont pas été abrogées – continuent de cibler et de régir l’acquisition de sociétés domestiques.
Consultées quant au fait de savoir si les restrictions/limitations des M&A Rules restent applicables, de nombreuses autorités provinciales ou de district ont des opinions différentes.
Nous continuerons à suivre les derniers développements à cet égard. Nous vous invitons également à vous rapprocher des représentations locales du MOFCOM et de la SMRA à cet égard si vous êtes actuellement engagé dans une opération de fusion-acquisition.