En l’espace de 20 ans, les questions juridiques des investisseurs et sociétés faisant des affaires avec la Chine ont radicalement changé et évolué avec le pays. Il existe toutefois une question, semblant très simple, mais qui demeure source d’hésitation et de confusion : c’est celle de savoir à quel droit soumettre un contrat avec la Chine.
L’objet de cet article et la vidéo qui l’accompagne est de vous rappeler en quelques minutes, les scénarios dans lesquels il est obligatoire, conseillé ou simplement la norme de soumettre un contrat au droit chinois.
Pour résoudre la question du droit applicable à un contrat, il faut aborder le problème en entonnoir :
Admettons que vous envisagez de signer un contrat avec une partie chinoise. N’importe quel type de contrat : contrat de distribution, contrat d’achat de marchandises, contrat de cession de titres.
La 1ere question à se poser est : est-ce que ce contrat implique un élément d’extranéité ? cela sera par exemple le cas en présence d’un contrat (i) avec une des parties qui n’est pas chinoise, (ii) avec une partie dont la résidence habituelle n’est pas en Chine, (iii) ou un contrat portant sur des obligations qui ne seront pas exécutées en Chine ou non-relatives à la Chine.
- En absence d’élément d’extranéité, alors c’est nécessairement le droit chinois qui doit s’appliquer.
- Au contraire, si le contrat implique un élément d’extranéité alors le principe est qu’il est normalement possible de soumettre le contrat à un droit autre que le droit chinois.
Attention toutefois, avant de conclure à la non-application du droit chinois, il convient d’abord de réaliser un test afin de déterminer si le contrat tombe dans une hypothèse où le droit chinois reste obligatoire ou la norme et ce même en présence d’un élément d’extranéité :
Quand le droit chinois reste-t-il obligatoire?
Le plus souvent lorsqu’une réglementation particulière l’impose, ce fut par exemple le cas des contrats de joint-venture en Chine jusqu’à très récemment.
Quand le droit chinois est-il la norme?
C’est le cas de certains contrats pour lesquels le droit chinois a longtemps été obligatoire pendant longtemps, ne l’est plus, mais reste la norme. Pour reprendre l’exemple du contrat de joint-venture en Chine, on imagine difficilement aujourd’hui encore qu’un autre droit puisse s’appliquer à ce type de contrat même si c’est théoriquement possible. Au jour de cet article, il est peu probable que les autorités chinoises accepteraient d’enregistrer un contrat de joint-venture en Chine soumis au droit français par exemple.
Si la conclusion du test est que le droit chinois n’est pas obligatoire ou la norme, il est alors possible de retenir un droit étranger. Dans le cas contraire, le droit chinois s’appliquera.
Attention: ce n’est pas parce que le droit chinois n’est pas obligatoire pour un contrat donné qu’il faut nécessairement retenir le droit d’une autre juridiction. C’est même souvent une erreur. Par exemple, si vous êtes une société française négociant un contrat pour la fabrication et l’achat d’équipement auprès d’une société chinoise, votre premier réflexe pourrait être de retenir le droit français, avec compétence du Tribunal de Commerce de Paris … tout simplement parce que vous êtes confortable avec ce schéma. Mais malheureusement cela sera une mauvaise idée car en cas de litige, si vous assignez la partie chinoise et obtenez gain de cause, l’exécution de la décision du tribunal en Chine sera quasi-impossible.
Une fois réglée la question du droit applicable, il vous faut vous interroger sur son pendant, qui est la clause de résolution des litiges. Arbitrage ou contentieux devant les cours, en Chine continentale, à Hong Kong, en France, ailleurs, c’est ce que nous développerons dans un prochain article.